五問銀聯“收編”第三方支付

劉旭2013年8月27日，迷你倉支付寶宣佈:"由於某些�所周知的原因，支付寶將停止所有線下POS業務。"而就在8月25日,央視財經頻道在播出的"對話"節目《反壟斷能否捍衛我們的利益?》中，主持人季小軍問及:"石油、電信、汽車,可能包括銀行，會不會進入反壟斷調查的視野?"國家發展改革委價格監督與反壟斷法執法局許昆林局長斬釘截鐵地回答:"這些領域都是在視野之內，只要有問題，我們肯定是要調查，包括銀行……"在8月12日錄製這期節目時，許多人也許都還不了解支付寶與銀聯間在線下POS業務上的矛盾，雖然許局長這段話在節目播出前就被多家媒體轉載，支付寶決定停止相關業務的決定也很難說是一兩周內作出的，但在8月份不少媒體報道《反壟斷法》生效五周年的大背景下，人們顯然比以往更重視"反壟斷"。那麼一些媒體把支付寶的聲明與銀聯計劃"收編"第三方支付的傳聞聯繫起來，質疑銀聯"搞壟斷"，也就不足為奇了。銀聯"收編"第三方支付的傳聞緣起自銀聯2013年7月25日在董事會上提出的《關於進一步規範非金融支付機構銀聯卡交易維護成員銀行和銀聯權益的議案》(簡稱《議案》)。該議案提出:"9月起，各成員銀行停止向非金機構新增開通銀聯卡支付接口，存量接口上不再新增無卡取現、轉賬、代授權等銀聯卡業務，2013年底前，非金機構線下銀聯卡交易以間聯或直聯模式一點接入銀聯網絡，商業銀行不再保留其與非金機構銀聯卡線下交易通道，2014年7月1日前，實現非金機構互聯網銀聯卡交易全面接入銀聯，對已介入銀聯網絡的，商業銀行不再保留其與非金機構線上交易通道。"(《東方早報》2013年8月28日)倘若這樣的議案已經通過並被付諸實施，那麼其確實有違反《反壟斷法》之嫌。是否構成濫用市場支配地位行為?銀聯《議案》的目標是限期實現尚未接入銀聯的非金機構在線上和線下銀聯卡交易都必須全面與銀聯直聯，而不得再與銀聯成員銀行就銀聯卡交易保留交易通道。而這種"限定交易相對人只能與其進行交易"的行為，如果是由處於市場支配地位的經營者實施，又沒有合理理由的話，則屬於《反壟斷法》第17條第1款第4項禁止的違法行為。那麼，銀聯具有市場支配地位嗎?銀聯組建的目的是:"為各種自動櫃員機(AIM)和銷售點終端機( POS)受理各商業銀行發行的銀行卡提供一種統一的識別標誌，以便使不同銀行發行的銀行卡能夠在帶有'銀聯'標誌的自動櫃員機和銷售點終端機上通用。"由於銀聯是目前國內唯一的能從事人民幣結算的銀行卡清算組織，其至少在ATM機業務和線下POS業務上具有不可撼動的市場支配地位。2012年7月16日，世貿組織就美國起訴中國電子支付案公佈了專家組報告。"專家組報告沒有完全支持中國銀聯在所有人民幣支付卡的交易中保持壟斷供應商地位。但專家組同時認為，銀聯在某些類型的人民幣計價的支付卡清算交易中'確實存在壟斷';……中國要求所有在國內發行的支付卡與中國銀聯的網絡合作並附帶其標識，以及強迫所有支付終端使用銀聯網絡的做法'違反了世貿組織的規定'。"(《羊城晚報》2012年╱月18日)中國並未就此向世貿組織提出上訴。這也就意味著要在兩年內向VISA等國際銀行卡清算組織開放人民幣計價支付卡清算業務。而銀聯《議案》以2014年7月為限"收編"第三方支付的節點安排也暗示了銀聯希望通過"攘外必先安內"的策略，進一步鞏固自己在各個相關市場上的市場地位。雖然在線上支付領域銀聯仍落後支付寶、財付通，但並不妨礙銀聯利用其在ATM機業務和線下POS業務上的市場支配地位實施限制競爭行為。那麼銀聯要求尚未接入銀聯第三方支付只得與銀聯連接,而不得直接與銀聯成員銀行進行銀聯卡交易是否不合理呢?首先，應當區分的是銀聯標識與支付卡。雖然有銀聯標誌的支付卡都被稱作"銀聯卡"，但這是世貿組織質疑的相關國內政策造成的。支付卡本身是種支付工具，而銀聯標識更多表示該支付卡符合銀聯標準，能在銀聯系統的ATM機和POS機完成支付業務。這不應影響消費者，即持卡人，通過第三方機構的交易通道來使用這些支付卡。畢竟錢是持卡人自己的，更何況是因為政策原因而非持卡人自己的意願，才使得持卡人只得使用帶有銀聯標誌的人民幣計價支付卡。其次，據媒體報道，銀聯《議案》提及:"非金機構通過和商業銀行直聯，大量違規開展銀聯卡支付及其他業務，嚴重損害商業銀行和銀聯的商業利益與品牌權益。部分非金機構還依托互聯網電子商務掌握的大量客戶數據，快速向金融領域滲透，動搖了銀行對客戶的主導權，對傳統銀行業務逐步形成較大衝擊。"但這並不能視為"限定交易相對人只能與其進行交易"的合理理由，只能證明銀聯《議案》中的舉措是在限制競爭對手，保護自身既得利益。是否存在限制價格競爭協議?那麼銀聯《議案》中提及的"嚴重損害商業銀行和銀聯的商業利益"又指什麼呢?作為銀聯會員的商業銀行是否也存在涉嫌限制競爭的行為呢?根據相關報道可知:"去年12月，銀聯業務管理委員會曾下發給各成員銀行一份文件，名為《關於規範與非金融支付機構銀聯卡業務合作的函》(銀聯業管委〔2012】1╱號文件，被業內稱為1╱號文)。文件指出，'前期調研發現，29家非金機構與17家主要成員銀行的銀聯卡業務接口超過630個，平均每家非金機構連接12家主要成員銀行，平均建立接口22個'。銀聯認為，'(這些非金機構)普遍繞開銀聯網絡，採取各種不合規手段開展業務，擾亂了市場秩序，損害了成員銀行的利益。'在17號文中，銀聯表示，非金機構向主要成員銀行支付的實際手續費費率平均為0.1%左右，大大低於銀聯網絡內的0.3%∼0.55%;銀聯提出，應儘快實現非金機構業務的統一接入、統一定價。"(《東方早報》2013年8月28日)然而，作為銀行支付清算組織，銀聯統一非金機構與成員銀行間手續費費率的做法則涉嫌違反《反壟斷法》第16條，組織其會員機構實施限制價格競爭協議。這樣的措施顯然是不利於消費者，無法符合《反壟斷法》第15條第2款要求的，所以也不可能被免予禁止。此外，在銀行卡刷卡手續費分配方面，銀聯一直主張發卡行、收單行和銀聯三方比例為7:2:1或8:1:1。這種固化手續費分配比例也會涉嫌構成限制競爭協議。銀聯上述安排的依據是央行2004年批復的《中國銀聯入網機構銀行卡跨行交易收益分配辦法》。該辦法在限制手續費比例的同時，也把發卡行與銀聯手續費分配比例設定為7:1，但並未具體規定收單行的手續費比例。這樣的政府定價在銀聯組建初期固然有保護消費者、調動銀行拓展支付卡業務積極性的效果，但也排除了銀行與銀聯之間就手續費進行談判，以及銀行間就銀行向商戶收取手續費上開展競爭的可能性。中國《反壟斷法》第36條規定:"行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定。"在該法2008年8月生效後，央行前述分配辦法顯然不符合《反壟斷法》第36條的原則精神，而只能作為政府定價在《價格法》上找到依據。在2011年、2012年多省市餐飲協會抗議刷卡消費手續費過高的事件接連爆發後，2013年2月25日《國家發展改革委關於優化和調整銀行卡刷卡手續費的通知》正式執行，修訂了執行了近9年的費率標準，把餐娛、一般和民生三類消費的發卡行手續費分別從1.4%、0.7%、0.35%降到0.9%、0.55%，0.26%,銀聯網絡服務費也降為0.13%、0.08%、0.04%，並規定:"發卡行服務費和銀行卡清算組織網絡服務費實行政府定價，收單服務費實行政府指導價。"雖然發卡行和銀聯收費由政府定價的現狀沒有改變，但收單服務費是可以在指導價範圍內開展競爭的，銀聯不應干預收單服務費方面的競爭。而未接入銀聯的第三方機構直接與銀行進行線下支付業務，更應不受國家發展改革委定價通知的限制，可以自由地設定收單服務費，並免去原本需要交給銀聯的清算費用，減輕消費者負擔。所以，如果銀聯存在統一收單服務費比例的問題，便涉嫌構成違反《反壟斷法》的限制價格競爭協議。是否構成聯合抵制?無論是銀聯意圖收編第三方支付的《議案》還是銀聯業管委【2012】17號文件，代表的都不僅僅是銀聯的利益，還有其會員銀行的利益，尤其是那些身為銀聯大股東的商業銀行。同樣，銀聯《議案》的實現需要商業銀行聯合抵制支付寶等未接入銀聯的第三方支付、放棄直接與它們開展支付業務的做法，並對違背者予以懲罰。"事實上，據早報記者獲悉，支付寶此次叫停線下POS機支付其實另有隱情，也印證了銀聯收編第三方支付的決心。由於支付寶一直沒有接入銀聯，其在去年�動的線下POS業務是借用一家東部銀行的收單機構號來操作，正是這一把收單通道"借給"支付寶開展線下POS業務的銀行，在今年二季度收到銀聯的罰單。儲存(《東方早報》2013年8月28日)那麼銀聯這種對該成員銀行的處罰應該如何定性呢?對於已接入銀聯網絡的銀行和第三方支付機構，如果它們違反銀聯入網協議繞過銀聯結算，銀聯固然可以適當處罰。但是，銀聯顯然沒理由處罰那些與沒接入銀聯的第三方支付機構直接開展業務的會員銀行。而且至今也沒有法律法規禁止上述銀行與支付寶這類"大商戶套小商戶"的業務。而對於收單機構"違規套用低費率"的行為，歸根結底是因為央行和國家發展改革委一直在銀行卡結算費率上存在不同行業的差異所誘發的。這種政府設置的結算費率差異在國際上並非同行，合理性值得商榷。而且即便其合理，央行和國家發展改革委也未明文授權銀聯來處罰收單機構。如果銀聯僅以上述"大商戶套小商戶"容易導致"違規套用低費率"就巨額處罰涉嫌未妥善管理POS機商戶代碼(MCC)的銀聯會員銀行，不僅不合比例，更可能被用于保障其針對未接入銀聯的第三方支付的聯合抵制得以落實。此時，由國內主要商業銀行任股東的銀聯更多扮演的是經營者聯合組織，即行業協會的角色，使部分成員銀行的意見上升為集體意志來約束所有銀聯成員，無論它們是反對還是默許這樣的"意見"。而《反壟斷法》之所以要在第11條和第16條兩次強調行業協會不得組織會員實施《反壟斷法》禁止的限制競爭行為，就是為了規制部分企業借行業協會名義和影響力裹挾其他會員實施全行業的限制競爭協議，例如聯合抵制行為。銀聯不是監管機構，不能僅以風險控制為由要求會員銀行都在支付卡交易上聯合抵制未接入銀聯的第三方支付機構。"防止搭便車"也並非銀聯及其主要會員銀行組織聯合抵制的合理理由。在中國大陸地區，銀聯事實上是唯一人民幣結算的銀行卡結算組織，絕大部分發卡行都是銀聯會員。銀聯禁止這些銀行與未接入銀聯的第三方支付機構直聯，後者就無法開展人民幣結算的支付卡線上、線下交易，而一旦接入銀聯，則與其子公司銀聯在線、銀聯商務競爭中就會處於劣勢。支付寶之所以在線上支付取得成功，很大程度上是因為與�多銀行開展線上支付的合作，繞開了銀聯和政府定價體系，而銀聯要求會員銀行聯合限制與支付寶線上、線下的直接合作，客觀上大有在線上"收復失地"，線下徹底遏制支付寶拓展，避免支付寶通過在POS終端和若干商業銀行間搭建中間平台，與銀聯轉接中心(C∪P)開展競爭，悄然孕育另一個"分庭抗禮"的銀行卡結算組織。中國《反壟斷法》第15條雖對限制競爭協議免于禁止的可能性進行了列舉，但該條第2款明文要求"經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，並且能夠使消費者分享由此產生的利益"，才能被免予禁止。銀聯作為銀行間清算組織，對會員銀行有管理職權，並且事實上已經"殺雞儆猴"地處罰了沒有執行聯合抵制的銀行，使之不敢再與支付寶合作。這種做法不會提升支付結算業務的經濟效率，並讓消費者從中受益，只能起到排除線下銀行卡支付市場的有效競爭，顯然應禁止。是否構成濫用行政權力限制競爭?銀聯固然可以主張第三方支付在沒有接入銀聯的情況下與銀行進行銀聯卡交易可能威脅金融安全，或不利於持卡人隱私保護，但要求銀聯成員銀行聯合抵制這些第三方支付，同時又要求所有第三方支付都必須接入銀聯則顯然不是唯一的、也不是必要的監管措施，更不符合世貿組織2012年的相關意見精神。銀聯自組建以來，無論總裁還是董事長，都多有央行任職背景，但這不等於銀聯可以像監管機構一樣行使監督權限、任意對會員銀行作出指示或對違背其指示者作出處罰。因此，銀聯的《議案》及具體實施本身不構成《反壟斷法》意義上的濫用行政權力限制競爭。而這也就意味著:反壟斷法執法機構可以直接對銀聯及其會員銀行的限制競爭行為展開調查，並作出處罰，而無須像對待濫用行政權力限制競爭行為那樣，只能向涉嫌違法者的上級單位提出整改建議，由後者責令違法者整改，並對相關責任人進行行政處分;反之，濫用行政權力限制競爭行為即便被責令整改，因此而受到損害的民事主體是否能夠主張民事賠償，也會因為《反壟斷法》和最高人民法院的司法解釋都沒做說明而變得不明朗。是否適用《反壟斷法》?也許有人會問:《反壟斷法》第7條第1款規定:"國有經濟占控制地位的關係國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護，並對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者利益，促進技術進步。"那麼，銀聯作為國有銀行參與發起組建的、國內目前最大的銀行卡清算組織是否應該受到國家保護，並因此不受《反壟斷法》約束呢?對這個問題也要分兩步回答。首先，央行2013年7月10日新頒佈的《銀行卡收單業務管理辦法》就沒有明確排除銀行和第三方支付進行直接對接的可能性。"7月25至26日，中國支付清算協會舉辦收單辦法解讀與風險管理培訓班。會上，央行支付結算司人士承認了允許第三方支付直聯銀行模式的存在。"因此，銀聯于7月25日第四屆董事會第六次會議上提出的《議案》是其自主實施的經濟行為，沒有法律依據和授權，更不符合央行的政策，不屬於國家予以特殊保護的"合法經營活動"。其次，《反壟斷法》第7條第2款規定:"前款規定行業的經營者應當依法經營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公�的監督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。"而銀聯通過組織商業銀行實施聯合抵制行為來排斥未接入銀聯的第三方支付則顯然會因為相對較高的手續費造成對消費者利益的損害，因而屬於適用《反壟斷法》的情況。這也類似國家發展改革委2011年底對中電信、中聯通涉嫌濫用市場支配地位行為展開的調查那樣，反壟斷法雖不是反國企，但如果國企存在涉嫌違反《反壟斷法》、損害消費者利益的行為，也絕不避諱，絕不應視而不見。因此，即便是央行、中國商業聯合會、中國銀行業協會，中國支付清算協會等行業協會要求或建議銀聯就其《議案》涉嫌違反《反壟斷法》的內容和具體實施進行整改、消除妨害、退回對相關銀行的處罰，補償受損第三方支付機構損失，也不妨礙反壟斷法執法機構依據《反壟斷法》查處銀聯濫用市場支配地位不合理地限制第三方支付僅與其交易的行為，以及銀聯、發起和主導聯合抵制的銀聯成員銀行、實施聯合抵制的銀行。展望在反壟斷法執法機構領導斬釘截鐵地宣佈銀行，也會和石油、電信、汽車一樣，進入反壟斷調查的視野後，銀聯是否會因為其有爭議的"收編"第三方支付的行為而遭到反壟斷調查仍是個未知數。因為即便行業監管不妨礙《反壟斷法》適用在金融領域，但是由於銀聯的相關行為既涉及限制價格競爭協議，又涉及非價格性的聯合抵制行為和濫用市場支配地位行為，到底是由負責涉價格性限制競爭行為的國家發展改革委查處，還是由負責非價格性限制競爭行為的工商總局查處則還不清楚。兩家執法機構是否會"見困難就讓"，還是會"分頭行動"，又或者在《反壟斷法》生效以來第一次聯合執法，攜手整治銀聯的限制競爭行為，或許才是問題的關鍵。相比執法者的沉默，中國人民大學楊東副教授已率先在9月12日"第一屆中國互聯網金融高峰論壇"上指出銀聯涉嫌違反《反壟斷法》(《南方都市報》2013年9月13日)。相信學界的進一步研討會給執法者以�示和理論支持。其實，2013年3月，證監會市場監管部副主任王嫻和前農工黨中央秘書長陳建國就以全國政協委員身份聯名提交了《關於推動銀行卡清算市場對內開放》的提案，建議儘快制定並實施新的銀行卡清算機構准入制度，包括對民營支付機構的准入，從而更好地迎接VISA、萬事達等國際銀行卡清算組織正式全面進入中國市場後的競爭壓力。在該題案正式被政策制定者採納前，銀聯"收編"第三方支付的衝動給通過適用《反壟斷法》排除改革障礙創造了機會，也為《反壟斷法》廣為詬病的"壟斷行業"得以落實創造了又一個機會。許昆林局長在8月25日的央視"對話"欄目中講道:"我的夢想就是希望我們國家能夠培養我們的競爭文化，然後能夠使得我們的競爭政策能夠發揮一些基礎性的作用。"這個夢想可能是很多人、很多企業的夢想。也許最終有關銀聯"收編"第三方支付的行為僅僅可以作為學術性探討或是媒體上熱門一個月就被其他新聞遮掩下去的舊聞，但是仍舊相信對這一事件的關注、探討和爭議會讓更多人、更多企業離這個夢想近一些，也讓這個夢想變得更清晰一些。(作者系德國海德堡大學法學博士生，同濟大學知識產權與競爭法中心研究員。本文寫作要感謝中國人民大學楊東副教授、對外經貿大學陳丹舟老師、上海交通大學李劍副教授、黃韜副教授、通商律師事務所張新陽律師的討論，感謝新浪微博網友@托斯卡納的風解答技術問題並提供圖表。本文觀點不代表前述學者、專家的意見。吳英燕編輯，工作郵箱:wuyingyan@wxjt.com.cn)迷你倉